Fernandes de Souza
Professor Assistente-Doutor da Faculdade de Direito da PUC-SP

O trabalho de pesquisa no campo do direito, em um sentido estrito, não sugere questões de ordem ética que justifi quem uma refl exão problematizadora. Embora a conduta humana seja assunto de interesse do jurista, certo é que essa discussão surge no plano dos temas sobre os quais a pesquisa jurídica se desenvolve, vale dizer, no nível do objeto de pesquisa, e não no plano da metodologia científi ca. Por isso, parece correto distinguir “ética em pesquisa do direito” e “aspectos éticos no direito”. Sob o primeiro enfoque, a questão ética se vê reduzida a regras de conduta do pesquisador, a exemplo do dever de citar a fonte, de não dar como própria a leitura de um terceiro etc.

Nas chamadas ciências experimentais, mesmo naquelas em que a pesquisa se dá ex post facto, a manipulação e o controle de variáveis, que operam no pressuposto da existência de relações de causa e efeito, são dinâmicas que interferem com questões éticas, as quais estão presentes não só na forma como se testa a hipótese (que pode envolver utilização de seres humanos, de animais e de cadáveres, v.g.), mas também na análise dos resultados e dos testes, a qual leva à aceitação ou à rejeição da hipótese. Nesse estágio, valores como honestidade e humildade científi ca inevitavelmente aparecem. Já a escolha do tema e a defi nição do problema, observada a distinção feita no parágrafo anterior, seriam aspectos externos à pesquisa, porque não dizem respeito à conduta do pesquisador ou aos instrumentos utilizados na pesquisa.

É preciso reconhecer, entretanto, que nas ciências experimentais, a escolha do tema, na qual o pesquisador já projeta a sua visão de mundo, pode ensejar também refl exões sobre a condução ética da pesquisa. Um projeto que envolvesse o desenvolvimento de clones humanos, por exemplo, desafi ando convicções religiosas e morais, causaria polêmica não só porque o tema em si mesmo se afi gura questionável do ponto de vista ético, mas também porque a execução e controle da pesquisa, com provável descarte de embriões, suscitaria muitas controvérsias do mesmo ponto de vista. Na pesquisa em direito, as coisas se passam de maneira diferente.

Conquanto um tema como “O direito à clonagem reprodutiva” pudesse provocar acesa controvérsia (porque no embrião, para alguns, já existiria vida, alma), certo é que a pesquisa jurídica em torno do assunto não ofereceria maiores difi culdades, pois ela não seria experimental. Ainda que possa interessar, da perspectiva de um criticismo jurídico, a repercussão dos critérios de justiça e de regulação norma tiva (Lei de Biossegurança, no caso) no comportamento social, tem-se de reconhecer que essas questões não estão no plano propriamente empírico. Não se trata de comprovar que determinadas aquisições teóricas encontram sustentação na realidade fenomênica, como se passa nos experimentos da Biologia.

Enfi m, uma pesquisa sobre “O direito à clonagem reprodutiva” envolveria estudos de Direito Comparado (confronto entre a legislação nacional e a legislação estrangeira), o exame da jurisprudência (conjunto das decisões dos tribunais em um determinado sentido) e a apreciação dos trabalhos de doutrina (ensinamentos dos juristas). Talvez coubesse o exame de alguns casos, ou entrevistas e levantamento de dados, particularmente na área da sociologia jurídica. Nada disto interferiria, do ponto de vista da condução da pesquisa e dos instrumentos nela utilizados, em questões de natureza ética.

Haveria, isto sim, na esfera da pesquisa em direito, alguns momentos ideológicos estreitamente relacionados a questões éticas, o que não se confunde com exigências éticas no campo da pesquisa jurídica. Tanto quanto a escolha do tema (aspecto externo à pesquisa), a justifi cação das descobertas – que ocorre sobretudo na base da argumentação (lógica material), e não da demonstração (lógica formal) – também se desenvolve no terreno valorativo. A teoria dá uma explicação provável para a tese, o que, nas ciências empíricas e nas ciências ideais, se faz por demonstração, por meio de silogismos (ou de quase-silogismos) cuja premissa menor é a conclusão de uma indução prévia. No direito, a argumentação rompe com esse esquema formal em busca do sentido da experiência jurídica.

Em outras palavras, afora os aspectos ontológico (especulação) e analítico (idealidade), a refl exão do estudioso do direito desenvolve questões que se colocam no âmbito social e cultural, como de resto também sucede nas ciências históricas e na crítica das ciências aplicadas, áreas nas quais a compreensão dos fenômenos importa mais do que a simples explicação. É, pois, na dimensão semântica e pragmática da comunicação (que não está presente na linguagem formalizada das ciências) que se surpreende a existência de questões éticas outras, relacionadas à investigação científi ca, além da utilização desumana de seres humanos, na qual o senso comum parece se fi xar quando surge o tema da ética em pesquisa.

Th omas Kuhn, no fi nal da década de 1960, teve o mérito de revelar a importância do trabalho de convencimento da comunidade científi ca no estabelecimento e na superação dos paradigmas. As estratégias retóricas, presentes na argumentação jurídica, cumprem uma importante função institucional também nas ciências ideais, históricas, especulativas e experimentais. Na obra A estrutura das revoluções científi cas, Kuhn, depois de confrontar a produção científi ca com o ambiente social que nela se refl ete, formula críticas ao modelo da ciência universal e desinteressada, desenvolvido pelo cientifi cismo positivista, mostrando que a ciência não cresce necessariamente de maneira cumulativa e contínua. Ela caminha por saltos qualitativos, de forma que a descoberta das verdades é um processo de normalidade e crise, onde se alternam períodos de consolidação e substituição de axiomas, hipóteses, princípios, categorias e interpretações, chamados paradigmas (Kuhn, 1982: 24-78).

Enquanto a elaboração científi ca não é reconhecida pela comunidade dos cientistas, está-se diante de um estágio de pré-ciência, em um momento de construção do paradigma, que, uma vez aceito na base da unanimidade, instaura um período de ciência normal, madura. Existem momentos, contudo, em que os paradigmas, incapazes de dar uma explicação para fatos novos, entram em crise, exaurindose. Paralelamente, outros paradigmas vão surgindo no horizonte das ciências, com o que se iniciam as chamadas revoluções científi cas, consolidadas apenas quando um novo consenso se estabelece em torno de outro paradigma, dando lugar a um novo período de ciência normal.

Kuhn deixa claro, assim, que as alterações de rumo no campo científi co não são resultado da ruptura de uma lógica interna dos padrões científi cos. A escolha entre os paradigmas que começam a emergir no estágio pré-científi co não está fundada em supostos critérios universais e comunais, a exemplo do critério de falsifi cabilidade, proposto por Popper. A história mostra que não há critérios lógicos ou metodológicos no discurso científi co. Na realidade, o cientista está mais preocupado em preservar paradigmas do que propriamente em falsifi cá-los. Por isso, é importante verifi car o que os cientistas fazem, e procurar entender até que ponto o contexto da justifi cação passa a interferir no contexto da descoberta. Enfi m, alterando-se as condições sociais, as atitudes diante dos fatos, altera-se o campo científi co.

O modelo dos paradigmas, na área do direito, permite entender que essa inter-relação sujeito-objeto também tem repercussões nos diversos níveis do conhecimento jurídico, quais sejam, fi losofi a e teoria da ciência jurídica (pesquisa no âmbito da epistemologia jurídica), dogmática jurídica (pesquisa no âmbito da doutrina jurídica) e prática jurídica (pesquisa no campo da aplicação concreta do direito). Disso é exemplo a interferência recíproca entre os complexos argumentativos desenvolvidos sobretudo pela doutrina jurídica e pela prática judicial. Vale dizer, a ciência jurídica infl ui na prática, e a pratica é incorporada pela ciência jurídica. Muitas vezes, também, a ciência jurídica (doutrina), sem resposta para questões práticas, procura legitimação na esfera da fi losofi a e da teoria da ciência jurídica (epistemologia).

É inegável que muitas condutas ilícitas são aceitas pela sociedade; outras, sem qualifi cação jurídica, têm relevância social. Esse descompasso torna o direito e a autoridade vulneráveis, pois há o risco do surgimento de outros canais de composição dos confl itos, desvinculados do Estado. Por isso, esses novos padrões de comportamento vão sendo incorporados pelo sistema jurídico. Isso ocorre a partir de decisões judiciais inovadoras (prática jurídica) ou na base do trabalho dos cientistas do direito (doutrina), que formam a chamada communis opinio doctorum. Assim sucedeu com o concubinato, comportamento questionável do prisma da moralidade pequeno-burguesa, mas que hoje ganhou relevo constitucional sob o nome de “união estável”.

Quando os que atuam na prática jurídica não têm sensibilidade sufi ciente para captar novas tendências sociais, ou mesmo quando os chamados doutrinadores não revelam a necessária intuição para o desenvolvimento de modelos que contemplem a diversidade, o direito deixa de cumprir o papel de agente agregador, cedendo espaço para canais paralelos de composição dos confl itos, alguns já identifi cados por cientistas que desenvolvem trabalhos na linha do criticismo jurídico (Sousa Santos, 1990: 42-47). Nem sempre a absorção das reivindicações sociais pelos aparelhos jurídicos do Estado quer signifi car a banalização desses direitos. Por isso, investir na formação crítica de pesquisadores e bacharéis é tarefa das mais importantes, e que cumpre à universidade desenvolver.

A superação dos paradigmas jurídicos revela também um processo de persuasão para o qual o pesquisador e o profi ssional do direito têm de estar preparados. Nessa direção, confl uem, igualmente, o campo da ética e o da retórica, entrelaçados desde a Antigüidade, como se vê em Aristóteles, mas que na pós-modernidade, depois do hiato da razão indefectível, ganha contornos mais precisos, sugerindo uma passagem do estágio da ética da neutralidade científi ca para a ética da responsabilidade dos cientistas. A verdade da ciência é mediada pela linguagem, a qual, por sua vez, é um produto cultural. No caso específi co do direito, que opera na esfera dos valores, interessa não propriamente a verdade, mas a verossimilhança, a sintonia com aquilo que, por parecer certo, bom e correto, afi gura-se, na base de um processo psicológico de transferência, como verdadeiro também.

Com efeito, para Aristóteles, a demonstração, que trabalha com as relações necessárias, presentes no silogismo, é adequada ao campo da lógica e das ciências exatas, ao passo que a dialética é própria daquilo que conhecemos hoje como ciências humanas, fi - losofi a e teologia. A retórica, por último, presta- se às discussões no campo da política e dos tribunais. Em nenhuma delas é dado trapacear, porque na dialética, que é somente um jogo intelectual, o logro inviabiliza a disputa, enquanto na retórica, disciplina séria, ligada à arena social, o trapaceiro investe contra o próprio interesse da pólis, podendo levar à guerra ou à injustiça (Reboul, 1998: 34-39).

A questão da justiça está presente no direito desde os seus primórdios. Tanto é assim que o termo “direito” e o termo “justiça” são traduzidos pela mesma palavra grega: díkaion. O direito privado de moralidade pode ser válido, do ponto de vista de um positivismo lógico, ideológico ou conceitual, mas não tem sentido, pois é a aplicação da norma geral e abstrata, do conceito ao caso singular, que dá a dimensão do signifi cado do direito. Essa análise sugere uma distinção entre o justo legal (díkaion nominón) e o justo natural (díkaion physikón), que ganha relevo quando a justiça, despida do aspecto sagrado, passa a ser vista como expressão da contingência, daquilo que muda para atender às necessidades de uma determinada sociedade.

Sem descer a maiores considerações acerca dos desdobramentos dessa distinção em Aristóteles – que se fez em outro trabalho, ainda inédito, a ser publicado pelo Departamento de Teoria Geral do Direito da PUC-SP (Fernandes de Souza, 2005: 1-20) – , mas buscando aplicála ao contexto da racionalidade cognitivo-instrumental do saber jurídico, que se inaugura com o eclipse da razão iluminista e com a tônica na ética da efi ciência (Horkheimer, 2000-29-49), trata-se de saber agora até que ponto é possível conciliar o progresso da técnica com os imperativos da consciência ética.

A violência simbólica do discurso retórico, prescindindo do uso da força, mostra- se muito mais útil ao exercício do poder e à dominação do que a razão do mais forte (Bourdieu, 1989; 209-254). A retórica, no campo de uma racionalidade instrumental, posta a serviço da tecnologia, necessitaria, então, de um controle ético, sob pena de soçobrarem valores como dignidade, respeito, solidariedade, tolerância e imparcialidade, imprescindíveis ao convívio humano. Sucede que a difi culdade em separar os diversos níveis de produção jurídica (teoria da ciência, dogmática jurídica e prática jurídica) torna difícil a discussão acerca de um controle ético do direito, o qual, por sua vez, é técnica de controle e intervenção social.

Em outras palavras, os modelos epistemológicos que constituem os paradigmas tradicionais da pesquisa no direito propõem o exame dos problemas relativos à doutrina e à prática jurídica na base do mesmo discurso envolvido naqueles problemas. A lógica do discurso pragmático, que se vê principalmente nas teorias de Habermas e de Robert Alexy, revela a tentativa de fundar uma metalinguagem epistemológica (teoria crítica da ciência) diversa da linguagem utilizada pelos atores jurídicos (doutrinadores, juízes, promotores, advogados e consultores). Pode-se dizer, então, que o direito está no caminho da superação de antigos paradigmas, incapazes de dar respostas às demandas da sociedade pós-moderna. A universidade tem um papel importante na legitimação destes novos modelos.

BIBLIOGRAFIA
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