André Ramos Tavares

As constituições, segundo expressão de Nélson Carneiro, são "flores exóticas" nos regimes ditatoriais. E, como se sabe, apenas recentemente o país conseguiu se livrar das amarras autoritárias, tendo iniciado, após vinte e um anos de ditadura permanente, um regime civil e democrático, cuja Constituição pretende ser seu símbolo máximo, carregando, na expressão feliz de Gilmar Mendes (2008: A3), a "força simbólica do recomeço". Esta é a Constituição brasileira, que em 2008 completou vinte anos.
A Constituição de um povo, contudo, não é apenas o texto normativo aprovado em determinada data, um documento exclusivamente voltado para o mundo normativo abstrato. Ela é a vivência e a experimentação diuturna de uma comunidade. E, para usar da consagrada tese de Peter Häberle, a teoria da Constituição é também a ciência de uma cultura; os textos da Constituição devem ser cultivados e contextualizados, e suas instituições consolidadas nessa cultura que vai se desenvolvendo dia após dia.
Pode-se afirmar, desde logo, que a multipresença da Constituição de 1988 em praticamente todos os setores e a recorrência com que o discurso constitucional é invocado são signos indicativos de uma inegável emancipação constitucional da sociedade brasileira, resultado do ambiente fortemente democrático que foi conquistado e construído.
O mote principal é a cidadania, considerando que a Constituição de 1988 foi alcunhada, "no auge do entusiasmo cívico", de "Constituição cidadã", na observação sagaz de José Murilo de Carvalho; um instrumento que se propunha a resgatar a cidadania, afirmou Ulysses, na tentativa de construir uma democracia consistente com os anseios populares, superando a inércia antidemocrática do regime anterior.
Se havia certa ingenuidade no entusiasmo, como colocou o autor, isso reforça o simbolismo daquele momento, mas que de forma alguma era ingênuo em suas pretensões. A proposição e o que nela está inerente, posteriormente, vão se transformando em uma realidade, graças à ação constante da sociedade e de certas instituições, como o Poder Judiciário.
Ademais, 2008 é a data comemorativa também dos sessenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que exerceu sobre a Assembléia Constituinte uma significativa importância, permitindo uma construção e uma consolidação cada vez maiores dos direitos fundamentais no país. A ligação entre ambos os documentos, portanto, não é apenas de caráter "comemorativo".

O surgimento do texto de 1988 e as dificuldades iniciais

O texto da Constituição de 1988, fruto da ampla participação popular, representou a ruptura com um passado tenebroso. Mas, em sua origem, como instrumento de passagem, mantinha, ainda, uma ponte com o antigo, pontualmente identificada (e superada) pela presença, durante a Constituinte, dos senadores do regime militar bem como da ampla maioria conservadora de parlamentares.
Imediatamente após sua promulgação, passou a ser alvo de ataque das forças do passado, de um pensamento contra-constitucionalista, calcado basicamente nas falsas teses de que a Constituição tornaria o país ingovernável e que era enganosa em suas determinações. A idéia era a de que o custo de realização dos direitos, especialmente dos direitos sociais reconhecidos, representava uma conta maior do que aquela que o Estado poderia pagar. Esses "profetas da catástrofe", como a eles se referiu Bernardo Cabral, mantinham um ceticismo exagerado em relação ao texto da Constituição, ao mesmo tempo que compunham uma base de baixo compromisso social e democrático. Era a contramão das determinações constantes da Declaração Universal da ONU.
Mas não foi apenas no plano retórico que a Constituição foi colocada à prova. Logo a Nação deparou com a necessidade de afastar um presidente, o que foi levado a efeito sem atentar contra a Constituição ou implodir instituições democráticas. E mesmo com o pior dos pesadelos econômicos e com a estratosférica inflação, alcançou-se a estabilidade econômica, sem se desviar (ainda que momentaneamente) das regras constitucionais e democráticas. Posteriormente, presenciamos uma histórica passagem do "poder" para um partido situado mais à esquerda -  transferência pacífica e sem rupturas, como era de se esperar em um regime efetivamente democrático.
Esses registros de superação realçam o prestígio e o avançado estágio alcançado pelas instituições constitucionais, e podem ser considerados uma consolidação definitiva da transição operada pela Constituição de 1988 em diversos setores, especialmente na preocupação com os Direitos Humanos, sendo a cidadania utilizada como seu emblema maior.
É certo que a Constituição revelou-se também portadora de inúmeras deficiências. Entre esses pontos poucos positivos da normativa constitucional, bastaria indicar, aqui, i) concentração excessiva de poderes no Chefe do Executivo federal (com medida provisória, poder de veto); ii) concentração excessiva de poderes e competências no Governo Federal; iii) compromissos dilatórios expressos e excessivos (como a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, ainda pendente de disciplina legal); iv) possibilidade facilitada de criação de autonomias territoriais excessivas e insustentáveis economicamente.
Como resposta parcial a essas deficiências, foram aprovadas sessenta e duas emendas constitucionais. Como lembrou Ulysses Guimarães, "Não é a Constituição perfeita. Se fosse perfeita, seria irreformável". Aqui se coloca a sempre delicada busca do desejável equilíbrio entre mudança e permanência, passado e futuro. As constituições com pretensão de eternidade são sempre superadas em algum ponto histórico.
Mas o número excessivo de emendas existentes atualmente no sistema constitucional brasileiro demonstra não apenas uma necessidade de ajuste de certas parcelas da Constituição, mas também um apetite desmedido relacionado à possibilidade do manejo desse instrumento pelas forças presentes no Congresso Nacional, baseadas em caprichos momentâneos - o que representa, em última instância, uma cobiça incompatível com práticas democráticas. O risco de retrocesso e de vulgarização é sempre muito grande nesses momentos, e só uma grande consciência democrática pode nos salvar desses perigos.

Retomando a democracia e a preocupação com os direitos humanos

A história de diversos países (incluída, aqui, a recente história brasileira) confirma a relação entre o desenvolvimento de um Estado e a democracia. A afirmação e a tutela efetiva dos direitos fundamentais são temas centrais no que tange a esse desenvolvimento. E a Constituição de 1988 é prova do triunfo normativo dos direitos fundamentais no Brasil. Como observa Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (2006: 149), "se há um coração na Constituição brasileira de 1988, ele é o conjunto de direitos fundamentais". E não poderia ser diferente.
Realmente, houve uma forte revalorização dos direitos fundamentais com a contemplação de diversos direitos, inspirados na Declaração Universal, até então não presentes nas constituições anteriores. Também foi inserida a referência inequívoca à incidência imediata ("aplicação já!") desses direitos, combatendo teorias, em voga no Brasil, que reduziam ou mutilavam a imperatividade constitucional, traduzindo a supremacia em uma falsa promessa, em um eterno compromisso, jamais cumprido.
Esse é o tom da centralidade da dignidade humana na estrutura do Estado, proclamada solenemente no primeiro dos artigos constitucionais. Como inovações: o direito ao meio ambiente sadio, a tutela do consumidor, o habeas data, o mandado de injunção e a ampliação da ação popular, a proteção da propriedade privada submetida à necessária função social, a intensificação do modelo de participação política e a preocupação pontual com os direitos sociais, superando o modelo de Estado liberal. Pode-se dizer que a Constituição de 1988 foi pródiga com os direitos fundamentais em geral, especificando e ampliando suas respectivas áreas de proteção. Posteriormente incluídos por meio de emendas, somaram-se, ainda, aos demais, o direito à moradia e o direito a uma duração razoável do processo.
Tendo como finalidade primacial a busca da realização estatal desses direitos, há um excesso de permissivos constitucionais para a obtenção de recursos (impostos, taxas e diversas espécies de contribuições, além de outras fontes secundárias), necessários para concretizar um verdadeiro Estado social, impedindo, por outro lado, uma cobrança tributária arbitrária e despreocupada com a cidadania.
No levantamento de suas múltiplas dimensões, percebe-se que a Constituição centralizou a figura do cidadão de direitos; este receberá sempre um influxo de salvaguardas constitucionais, consubstanciando a expressão "Constituição cidadã", confirmada pela prática cotidiana de uma democracia consolidada.

O papel do Judiciário na cidadania

De maneira geral, o amplo rol de direitos fundamentais foi trabalhado adequadamente por todas as instâncias do Poder Judiciário, que não se intimidaram em assumir um papel essencial nessa perspectiva.
O que se verificou foi um Judiciário com pensamento progressivo, que não se omitiu, quando provocado, para a concretização dos direitos fundamentais, principalmente o direito à saúde e à educação. Em relação a este último, convém trazer à baila o julgamento do RE-AgR 384201/SP, em que se decidiu pela obrigatoriedade do Estado em proporcionar creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade, nos termos do art. 208, IV, da Constituição Federal.
No que se refere ao direito à saúde, sem entrar no mérito da decisão, e na etérea discussão da reserva do possível com o mínimo existencial, o fato é que o Judiciário tem analisado inúmeras demandas referentes à aquisição de medicamentos, intervenções cirúrgicas e outras a elas relacionadas.
Assim, o Poder Judiciário caracteriza-se, nesses vinte anos de Constituição, pelo protagonismo na consolidação dos direitos fundamentais. Ressalta-se, ainda, que houve, igualmente, uma evolução jurisprudencial do STF, em relação aos direitos humanos, independentemente de sua constitucionalização.
Com efeito, com os sessenta anos da assinatura da Declaração, se antes a discussão se restringia à natureza jurídica dos tratados de Direitos Humanos celebrados pelo Brasil, em que a posição dominante era a de que estes eram recepcionados no ordenamento jurídico como norma de estatura meramente legal, agora, após a Reforma do Judiciário em 2004 e a correspondente alteração da Constituição, tem-se, para os tratados, um caráter (força) superior às leis.
Outro ponto que merece destaque é o recente julgamento do STF sobre a prisão de depositário infiel. O STF revogou a súmula 619 e modificou seu posicionamento, negando a possibilidade de prisão no caso de depositário infiel, demonstrando os avanços que o Brasil tem alcançado no que tange os Direitos Humanos, nestes últimos sessenta anos, por meio da evolução da sua própria jurisprudência superior.
Por fim, ressalte-se que o protagonismo do Poder Judiciário se deve à mudança estrutural ocorrida com a Constituição de 1988, incluindo aqui as competências do STF, que foi desafogado, em parte, das questões infraconstitucionais com a instituição do Superior Tribunal de Justiça. Em 2004, a referida Reforma do Judiciário teve como um de seus escopos (e desafios) solucionar a crise numérica do STF, resultante de uma prática forense recursal insaciável. Na tentativa de uma harmonização (mas não ainda uma pacificação) jurídico-judicial-administrativa das diversas instâncias e órgãos existentes, o efeito vinculante e a súmula vinculante foram criados, recriados e experimentados de maneira consistente com essa premissa, sendo igualmente regulamentados em leis (Lei no 9.868/99 e Lei no 11.417/06).

Uma estrutura federativa a serviço da cidadania

Do ponto de vista da organização territorial, a valorização dos municípios foi constitucionalmente reforçada (para além de uma estrutura tradicionalmente binária), numa busca pela maior proximidade entre cidadão e governo. A possibilidade de redigirem sua própria Lei Orgânica alçou os municípios a um novo patamar de autonomia real e permitiu uma elevação da cidadania.
Já os estados-membros, com suas constituições próprias, foram contemplados com a possibilidade de desenvolverem uma jurisdição constitucional estadual (que havia tido duração efêmera entre 1965 e 1967), reforçando o constitucionalismo no âmbito estadual; mas isso ainda aguarda um auto-reconhecimento desse espaço pelos próprios estados (pela advocacia e pelos tribunais de Justiça), que dará nova roupagem à cidadania brasileira. Esse atraso é indício de uma mentalidade ainda altamente centralizada (e de subordinação) dentro de uma (tipicamente assimétrica) federação.
No âmbito administrativo, houve uma preocupação muito intensa da Constituição com as despesas e a aplicação de percentuais mínimos em determinados setores, como educação e saúde, assim como com a tutela da moralidade administrativa (a aprovação da Lei de Improbidade e da Lei de Responsabilidade Fiscal constituem verdadeiros marcos integrativos da vontade constitucional nessa seara).

Algumas conclusões e um breve balanço

Muitas e profundas foram as inovações introduzidas pela Constituição de 1988. Houve, a partir desta, uma verdadeira "revolução suave" no Direito brasileiro, que, por meio de suas instituições, teve de se adaptar ao novo cenário constitucional, reformulando conceitos, substituindo institutos e implementando o novo "padrão" na sua normatividade e concretude.
O balanço, se houver de ser feito um, é extremamente positivo, porque contamos com um inegável e impressionante salto em termos de avanços e conquistas nestes vinte anos. Mas o ponto ao qual se chegou pode ser considerado um excelente início para se buscar um modelo ainda mais apurado e calibrado, e uma prática funcional do Estado que esteja direcionada efetivamente para cumprir e fazer cumprir os direitos humanos. As conquistas alcançadas - na exata expressão de Gilmar Mendes - estimulam sua contínua expansão. Isso porque, embora tenha sido explorada em suas possibilidades, a Constituição brasileira ainda se ressente, para muitos (provavelmente para todos), do mistério próprio do sagrado; suas margens estão mais além daquelas que podem ser alcançadas pelo povo e, entre os especialistas, algumas áreas do saber constitucional têm sido nitidamente preteridas em favor de outras, mais próprias de um discurso ainda carregado pelo "tradicional".
É preciso valorizar a específica e profícua multidimensionalidade material de nossa Constituição, isto é, o trato de temas menos conhecidos da literatura constitucional tradicional, embora encetados na Constituição-texto e vivenciados pela sociedade diariamente.
Ao lado destes assuntos, ainda carentes de maior atenção, mas também a eles imanente, não se pode descurar da mais alta função que o Direito constitucional brasileiro tem desempenhado, qual seja, a defesa intransigente dos direitos fundamentais, na linha da consolidação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este é, fora de dúvida, o tema mais candente na atualidade, no Brasil e no mundo, e a normatividade da Constituição cidadã é exemplar nesse aspecto. 

Bibliografia
Carneiro, Nélson. Das Ações Populares Civis no Direito Brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo, n. 25, 1951.
Carvalho, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2008.
Gonçalves, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves. Criminalização e Direitos Fundamentais. In: André Ramos Tavares. 1988-2008. 20 anos da Constituição Cidadã.
Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental' da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1997 (tradução do original de 1975).
_____. Teoría de la constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000 (tradução da segunda edição original, 1996).
Mendes, Gilmar. A Constituição e a estabilidade democrática. In: Folha de S. Paulo. Opinião, 19/out/2008, p. A2.
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1992.
Tavares, André Ramos (coord.). Apresentação: 1988-2008. 20 anos da Constituição Cidadã. São Paulo: Imprensa Oficial, 2008.

André Ramos Tavares Pró-Reitor de Pós-Graduação da PUC-SP; Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC-SP