Willis Santiago Guerra Filho
Prof. Dr. de Filosofia do Direito no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da PUC-SP

Em uma conferência célebre, proferida por Max Weber, tratando da política como vocação profissional (“Politik als Beruf”), a política é apresentada como significando “a participação no poder ou a luta para influir na distribuição de poder” (Max Weber, “Ensaios de Sociologia”, 3^a. ed., trad. por Waltensir Dutra, rev. téc. Fernando Henrique Cardoso, Rio de Janeiro, 1974, p. 98). Quanto ao direito, ele tem, indubitavelmente, relação com o poder, uma relação tão estreita que, muitas vezes, se encontra quem a reduza às relações de poder, tendo como conseqüência a politização absoluta – tendencialmente absolutista, autoritária, quando não, totalitária – do direito, que assim é degradado à condição de uma espécie de disfarce da política, mero instrumento do poder.

Esse modo reducionista de tratar o direito, além de outras manifestações sociais, pode ser encontrado entre defensores de um marxismo vulgar, que entendemos como uma deturpação do pensamento original do excepcional conhecedor (também) do direito, até por sua formação acadêmica, que foi Karl Marx. Ao mesmo tempo, há quem proceda da maneira inversa, patrocinando uma redução, ainda que metodológica, da política, se não ao direito, a uma forma jurídica de exercício do poder que é aquela predominante na modernidade, qual seja, o Estado. Exemplo disso estaria presente nas escolas de positivismo jurídico normativista, como as kelsenianas, mas também entre sociólogos, como o apenas referido Max Weber, que completa a definição acima apresentada de política como envolvendo relações de poder. “seja entre Estados ou entre grupos dentro de um Estado” (id. ib.). Já no início de seu discurso, Weber anunciará o recorte por ele adotado, para tratar de um assunto tão vasto, envolvendo a política, ao buscar compreendê-la como “apenas a liderança, ou a influência sobre a liderança, de uma associação política, e, daí, hoje, de um Estado” (id., grifos no or., p. 97).

Na seqüência de sua palestra, Weber se indaga sobre o que seria, sociologicamente – de sua perspectiva, compreensiva, verstehende, isto é, hermenêutica, logo, também, filosófica, por levar em conta o sentido valorativo atribuído a suas ações pelos sujeitos na sociedade - uma associação qualificada como “política” e, especificamente, dentre elas, aquela que se apresenta como um “Estado”, adiante qualificado como “moderno”. Após descartar a possibilidade de uma definição teleológica, a partir dos fins de tais associações, pois esses poderiam ser, virtualmente, quaisquer, sem que se possa determinar nenhuma dessas tarefas como peculiares dessas associações, como associações políticas, Weber se propõe, então, a defini-las pelos meios específicos empregados para a consecução de finalidades propriamente políticas.

Nesse passo, vale-se de um pronunciamento feito por León Trotski, sobre a força como o fundamento de todo Estado, para consagrar o uso da força física como o meio empregado tipicamente pelas associações políticas como tais. O autor passa a se referir a tal força por uma denominação mais precisa, a de “violência”, sendo a utilização dela por certas instituições sociais a condição para a existência do Estado, que mesmo não tendo apenas esse meio para se impor, nem se deva considerá-lo, como em associações políticas consideradas predecessoras do Estado, a exemplo do clâ,  um meio normal, nem por isso deixa de ser considerado por Weber o meio específico desse Estado, que na modernidade apresenta ainda relações “especialmente íntimas” com a violência (id., p. 98). Em seguida, Weber apresenta sua clássica definição do Estado como “uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território” (id. ib., grifos no or.).

A questão fundamental, nesse conceito, que é um conceito substancial da política tendo como forma o direito, passa a ser, como se percebe na continuação do texto de Weber, a de caracterizar a legitimidade do emprego da violência, questão que o autor coloca da seguinte maneira: “Quando e por que os homens obedecem?” (ob. cit., p. 99). Eis a questão que, dependendo do modo como se pretenda respondê-la, nos situará ora no terreno da filosofia política, ora no da filosofia jurídica. A resposta de Weber pretende localizar-se no campo da ciência, ainda que social, e privilegia a questão do “como” se obedece - de modo funcional, portanto -, por meio da famosa tipologia das três formas “puras” de legitimação: a tradicional ou consuetudinária, a carismática   ou pessoal, e a legal ou racional, tipicamente moderna, caracterizada como uma “fé na validade do estatuto legal, baseada em regras racionalmente criadas” (id. ib, grifos no or.). Esses tipos se combinam para formar aqueles de fato e empiricamente existentes.

De passagem, vale ainda lembrar que, também para o positivismo jurídico normativista kelseneano, a ordem jurídica, a que se reduzem o direito e o Estado em sociedades “evoluídas” - as modernas -  é concebida como uma “ordem coativa” (Zwangsordnung).  “Coação” é um termo mais brando para referir-se à violência, quando associada com uma ordem jurídica cuja legitimidade decorreria da legalidade e procedimentos correspondentes, pelo menos formalmente, sendo este o ângulo que interessaria ao estudo científico do direito como Kelsen, sabidamente, propugnava que se o empreendesse.

É interessante notar essa coincidência entre o positivismo normativista, que se pretendia purificado de qualquer noção extra-jurídica, com uma perspectiva igualmente positivista, porém sociológica. Essa não é a única remissão que se encontra na teoria pura do direito à dimensão sociológica, pois o conceito de validade das normas jurídicas e da ordem jurídica como um todo a que elas pertencem, adotado por esta teoria, estritamente formal, correspondente à existência mesma dessas normas do direito positivo, esse conceito depende de um “mínimo de eficácia”, de acatamento fático e obediência regular (cf. H. Kelsen, “Reine Rechtslehre”, 2^a. ed., Viena, 1960, pp. 208, 216 ss.; ed. bras.,  “Teoria Pura do Direito”, pp. 227, 236 ss.). Já com um “mínimo de justiça” não se preocupa tal teoria, em conformidade com mitos como o da objetividade científica e a neutralidade axiológica, sobre os quais se erige, imperceptivelmente, supondo com isso superar modos “primitivos” de pensamento, dominados por uma crença mágica no poder encantatório das palavras. Essa teoria vem a perceber só muito mais tarde, quase tarde demais, que toda sua construção da ordem jurídica escalonada e justificada por uma norma hipotética fundamental não passava de mais uma ficção (cf. id., “Allgemeine Theorie der Normen”, Viena, 1979, pp. 206 e seg., ed. bras., “Teoria Geral das Normas”, pp. 328 e seg.), e o correspondente direito, a ficção coletiva - coercitiva, por ser jurídica - da modernidade.

De uma perspectiva filosófica, contudo, podemos – e, a meu ver, devemos – nos ocupar dessas questões, que não são consideradas aptas a um tratamento científico, de acordo com o padrão ou paradigma predominante na modernidade, aquele positivista, com base no qual se desenvolveu uma crença, não assumida como tal, na possibilidade de se atingir uma verdade definitiva, desde que abdicando de uma certa dimensão dos problemas, precisamente aquela que mais nos diz respeito, como sujeitos humanos afligidos por tais questões, sobre o valor e o sentido de nossa existência.

Não é objetivo deste artigo abordar o tema da epistemologia, mas também não o é considerar sem conexão a filosofia da ciência e a filosofia política, assim como a ética e a filosofia do direito, como bem demonstram trabalhos de epistemólogos contemporâneos dos mais acatados, como o já referido Karl Popper, além de Thomas Kuhn, cuja principal obra, intitulada A Estrutura das Revoluções Científicas, anuncia a conexão entre os fenômenos políticos e científicos, conexão que foi explorada à saciedade por Paul Feyerabend, especialmente na sua obra mais conhecida, Contra o Método: Esboço de uma Teoria Anarquista do Conhecimento.

Há uma modificação a ser feita no próprio modelo de ciência jurídica, para torná-lo adequado a uma concepção do direito comprometida ética e politicamente com a sustentação e a promoção da subjetividade humana, nos quadros de uma ideologia que se mostre compatível com sua diversidade e pluralismos, aquela que é aberta e se reconhece provisória, inacabada, um processo em desenvolvimento: a democracia. É o que venho procurando desenvolver, especialmente em obras recentes, como Teoria Processual da Constituição (São Paulo, 2000, 2^a. ed., 2002) e Teoria da Ciência Jurídica (São Paulo, 2001).

Cumpre manter, nos limites deste texto, a atenção à temática que ora nos ocupa. Para isso, retornemos ainda uma vez a Max Weber, ao texto que vínhamos trabalhando. Após a apresentação dos tipos de legitimação do poder, tidos como justificações internas para a obediência e sujeição aos que o exercem, essa obediência se diz “determinada pelos motivos bastante fortes do medo e esperança – medo da vingança dos poderes mágicos do detentor do poder, esperança de recompensa neste mundo ou no outro – e, além de tudo isso, pelos mais variados interesses” (ob. loc. ult. cit.). Nesse ponto, defrontamo-nos com a justificação para o respeito ao direito e ao Estado que foi dada por autores fundadores do pensamento político moderno, utilitarista e positivista, como Maquiavel e Hobbes.

Ocorre que, com tais argumentos, meramente fáticos, não justificamos, sequer explicamos, satisfatoriamente, por quê haveríamos de nos submeter à violência organizada juridicamente, e com exclusividade, pelo simples fato de ser a violência proveniente do Estado, sem a ela nos contrapormos, preterindo-o em favor de alguma outra forma de associação e identificação, ainda que muito menor e menos poderosa, mas que melhor nos contemplasse em relação a nossos interesses e esperanças, até para vencer o medo, inclusive do próprio Estado. Realmente, o que presenciamos no momento é a ubiqüidade da violência, em todos os planos e espaços de convivência, desde a família, passando pela comunidade em que se mora, desde as menores até as grandes cidades, para atingir a escala planetária, onde atuam Estados e organizações para-estatais que não se limitam a exercer a violência em determinado território. Eis o tema urgente a ser enfrentado, mais do que qualquer outro, na interseção entre filosofia política e jurídica, para que uma regulamentação possível da nossa estada nessa vida como humanos, ou seja, uma verdadeira “oikonomia” (de oikos, “casa”, e nomia, “regramento”).  Entendamos, primeiro, como se situa a violência, em face do poder e do direito, para em seguida situá-la, assim como o poder e o direito, em face do ser em que os três encontram seu fundamento, considerando que sequer existiriam, propriamente, se este ser não existisse: o ser que somos, os humanos.

O direito, nessa configuração, se apresenta em um estado de tensão permanente entre o ideal de justiça, jamais realizado – ao menos, abstratamente, como a verdade, que é a forma da justiça, sendo também ela um ideal regulador, para os que a buscam, seja pela ciência, seja pela filosofia -, e a realidade da violência, na qual se ampara o poder, poder de pôr e impor o direito, sendo a violência a forma cujo conteúdo é o sofrimento causado a um sujeito, passivo, por um outro sujeito, ativo, para assujeitá-lo à simples violência de uma vontade de poder, de um desejo de sujeição para tentar suprir uma carência de ser, própria desse ser ficcional, artificioso, desejante, por incompleto, que somos os humanos, como seres terrestres, o húmus da terra, mundanos.

É assim que o direito pode ser atraído – e traído - pela força, negativa, malévola, desse meio e instrumento por excelência do poder que é a violência, materializada em corpos legislativos e de funcionários a serviço de uma legislação, desde os mais altos, agindo ou omitindo-se de maneira a autorizar a violência, até aqueles que praticam concretamente os atos de violência, como as corporações policiais. O “espírito das leis”, contudo, é a justiça, esse elemento sutil que anima o direito, para torná-lo propriamente correto, podendo se manifestar em situações concretas, desde que saibamos como partejá-la, repartindo adequada e proporcionalmente com os envolvidos o que naquele momento e desde antes lhes seja devido, em respeito à sua dignidade e igualdade de sujeitos às dores e sofrimentos dos que se sabem finitos no infinito insabido.

O direito, então, entre o real da violência, que é atual, e o ideal da justiça, que é eterno, seria a possibilidade, junto ao poder, o potencial de suprimir cada vez mais a violência, nas relações humanas, para torná-las, propriamente, em relações proporcionais entre seres dotados de humanidade, “com-paixão” uns pelos outros e por outros seres, que mesmo sem serem humanos, nos emocionam e afetam, quando nos mostram tudo o que não somos e que nos ultrapassa, existindo também.

O que me parece urgente é que se reconheça o quanto o direito e o poder que por seu intermédio é exercido vêm gerando violência, nessa sociedade a um só tempo extremamente produtiva e destrutiva, em escala planetária, que se formou no ocidente, na modernidade, espalhando-se por todo o mundo. E isso não apenas por ser a condição mesma de seu funcionamento, para dizer ainda uma vez com Max Weber, o “processo de expropriação política” (ib., p. 103), que resultou na profissionalização dos que se dedicam ao acúmulo de poder, tal como os que justificam a própria existência pelo acúmulo indefinido de riqueza, dispensando-se de qualquer sacrifício, à diferença do que ocorre em qualquer outro tipo de sociedade, aquelas que a modernidade só reconhece como formas inacabadas dela mesma, em estágios primitivos de seu próprio desenvolvimento, um desenvolvimento que, ao contrário do que se pensava – e a maioria ainda parece pensar, se é que ainda pensa -, cada vez se nos apresenta como tendo por etapa final a destruição, ao invés da redenção, da humanidade e, talvez, de tudo o mais que compõe esse planeta singular em que nos encontramos.

O direito moderno, então, vai romper com qualquer justificação de si em termos sacramentais – e sacrificiais, pois onde se reconhece o sagrado (que não precisa ter a forma de alguma divindade), há temor e respeito por ele ou isso, havendo também sacrifícios para aplacá-lo -, passando o direito, assim como a ética e até as religiões, a se justificarem apenas - ou o quanto possível  -, tal como as ciências, racionalmente, considerando serem essas faculdades racionais que nos igualariam, assim como a todos permitiria reconhecer e fazer o que lhe era exigido por uma ordem normativa voltada para o seu benefício. Em sendo assim, fica sem justificativa a enorme  e crescente desigualdade que aflige a tantos dos que são reconhecidos e se reconhecem como, igualmente, sujeitos de direitos, e de tantos direitos, assim como são tantos os desejos produzidos em uma sociedade voltada para o estímulo ao consumo de uma produção excessiva, que não se justifica senão por esse mesmo consumo, incessante.

O resultado dessa escalada de direitos e desejos insatisfeitos é a produção de violência na tentativa de satisfazê-los, com reações violentas por parte dos que querem continuar gozando do que já possuem e buscando mais, sempre mais e ainda mais, infinitamente. Como já nos alertara Hobbes, em seu Leviathan (1^ª ed. 1651), “sendo os seres humanos, como de fato o são, governados por suas paixões, por natureza ilimitadas, e sendo capazes, ainda por cima, de, mediante o uso de sua razão, calcular as conseqüências boas ou más de ações que visem à satisfação daquelas paixões – se admitidas tais premissas, então ou haverá um poder superior suficientemente forte para manter a todos em respeito mútuo, ou eles tenderão necessariamente a destruir-se uns aos outros”.

Esse poder, em todas as sociedades de que se tem notícia, com exceção daquelas surgidas na modernidade, é um poder que se ampara em uma força superior, a “justiça divina”, de que nos fala Walter Benjamin no final de seu ensaio primoroso “Sobre a Crítica da Violência” (e do Poder! – Gewalt), e não na força inferior, que é a violência mesma. René Girard, em “A Violência e o Sagrado” (1972), sustenta a tese de que só o sacrifício de alguém, o “bode expiatório”, pode catalisar a violência de todos contra todos, gerada pelo desejo mimético que acomete o ser humano, desejando o desejo do outro, por não saber por quê e o que deseja. Esses “bodes expiatórios”, em nossas sociedades modernas, por serem modernas e racionais, contrárias à magia e aos mitos, se apresentam na forma dos excluídos/incluídos dessas sociedades, ou seja, os que se acham internos e internados, em domicílios, reformatórios, asilos, delegacias, prisões, hospitais e também naquela instituição paradigmática dessas todas, segundo Giorgio Agamben (em Homo Sacer, 1995), que é o campo de concentração, para refugiados ou prisioneiros em geral, de status indefinido.

Willis Santiago Guerra Filho
Professor Titular do Departamento de Filosofia da Universidade Estadual do Ceará (licenciado). Professor Titular da Escola de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor de Filosofia do Direito no Programa de Estudos Pós-Graduados (Mestrado e Doutorado) em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Especialista em Filosofia Dialética (UFC). Mestre em Direito (PUC-SP). Doutor em Ciência do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha). Livre-Docente em Filosofia do Direito (UFC) e Pós-Doutorado em Filosofia (IFCS-UFRJ).